OP, klaganden i målet, är jurist och har jobbat som kontorschef hos Ans kommun i Belgien sedan 2016. Hennes arbetsuppgifter avser mest backoffice och hon har å arbetets vägnar ingen daglig kontakt med kommunens invånare. I februari 2021 begärde OP att få bära slöja på sin arbetsplats.
Kommunstyrelsen i Ans kommun avslog hennes begäran och förbjöd henne genom två beslut att bära symboler som manifesterar hennes religiösa övertygelse tills dess att kommunen hade antagit allmänna föreskrifter. Drygt en månad senare, i mars 2021, ändrades kommunens arbetsplatsföreskrifter och genom artikel 9 infördes en skyldighet att iaktta s.k. ”exkluderande neutralitet” på arbetsplatsen. Vilket innebar ett strikt förbud för samtliga kommunanställda att bära synliga, religiösa symboler på arbetsplatsen, detta oavsett om de kan antas komma i kontakt med allmänheten eller inte.
Därigenom nekades OP möjligheten att bära slöja på sin arbetsplats. Hon inledde flera förfaranden i Belgien och gjorde bland annat gällande att kommunens beslut och de nya arbetsföreskrifterna saknar rättsverkningar då de utgör diskriminering på grund av religion och att hennes religionsfrihet därmed hade åsidosatts.
Arbetsdomstolen i Liège, Belgien (Arbetsdomstolen) fann hennes talan välgrundad. Vad gäller de inledande besluten menade Arbetsdomstolen att de var att betrakta som särbehandling som grundade sig på OP:s religionstillhörighet eftersom kommunen tidigare hade tolererat – och fortfarande tolererar – andra mer subtila religiösa symboler kopplade till kristendom. Särbehandlingen ansågs inte heller kunna motiveras av yrkeskrav då OP inte kommer i kontakt med allmänheten.
Vad gäller de nya arbetsföreskrifterna ansåg Arbetsdomstolen att de utgjorde indirekt diskriminering eftersom de visserligen är neutrala till sin natur men att kommunens tillämpning missgynnar vissa grupper. Enligt Arbetsdomstolen är regeln ”exkluderande” i förhållande till OP och ”mer inkluderande” för hennes kolleger som har andra övertygelser.
Arbetsdomstolen tillät OP att bära slöja genom ett interimistiskt beslut. Samtidigt uttryckte domstolen tvivel om huruvida arbetsplatsföreskrifterna kan anses förenliga med unionsrätten, i synnerhet Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling (direktivet).
Mot den bakgrunden hänsköt Arbetsdomstolen en rad tolkningsfrågor till EU-domstolen.
Unionsrätten om likabehandling på arbetsplatsen
Direktiv 2000/78 fastställer en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, i syfte att genomföra principen om likabehandling i medlemsstaterna. Direktivet tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om bland annat anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner (artikel 3.1.c).
Av artikel 2.1 i direktivet framgår att det inte får förekomma vare sig någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av dessa grunder. I artikel 2.2 definieras direkt och indirekt diskriminering. Direkt diskriminering innebär att en person behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, på någon av de grunder som anges i direktivet (artikel 2.2.a). Indirekt diskriminering innebär att en skenbart neutral bestämmelse särskilt missgynnar personer med en viss religion eller övertygelse, ett visst funktionshinder, en viss ålder, eller en viss sexuell läggning jämfört med andra personer. Förutsatt att detta inte utifrån ett objektivt perspektiv kan motiveras av ett berättigat mål, och om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga (artikel 2.2.b.i).
Arbetsdomstolens frågor till EU-domstolen handlade just om direkt och indirekt diskriminering. Arbetsdomstolen ville veta om artikel 2.2.a och 2.2.b.i direktivet tillåter en myndighet att inrätta en helt neutral administrativ miljö genom att förbjuda samtliga anställda att bära symboler som visar deras religiösa övertygelse, oavsett av om de i arbetet kan förväntas ha kontakt med allmänheten eller ej.
Dessutom undrade Arbetsdomstolen om det kunde utgöra indirekt diskriminering på grund av kön till följd av att det till synes neutrala förbudet till största delen kan antas beröra kvinnor.
Är direktivet tillämpligt på den aktuella situationen?
Inledningsvis påpekade EU-domstolen att begreppet “religion” i direktivets mening omfattar såväl religionens interna som externa dimension. Med andra ord så omfattar det både övertygelsen som sådan liksom offentliga manifestationer av samma övertygelse. Detta ligger i linje med artikel 21 i unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och artikel 19 FEUF.
Att bära slöja på jobbet är i det aktuella fallet är att betrakta som manifestation av OP:s religion och omfattas således av direktivet.
Enligt direktivets artikel 3.1 omfattas alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn. Dessutom inkluderas ”anställnings- och arbetsvillkor”, enligt artikel 3.1.c i direktivet. EU-domstolen konstaterade att kommunens ifrågasatta arbetsplatsföreskrifter därmed faller inom direktivets tillämpningsområde.
Direkt eller indirekt diskriminering?
En intern regel som det aktuella förbudet mot bärande av religiösa symboler kan enligt EU-domstolen endast utgöra direkt diskriminering om kriteriet avseende bärandet av dessa symboler är oupplösligt förbundet med en eller flera specifika religioner eller övertygelser. Regeln utgör alltså inte direkt diskriminering när samtliga arbetstagare behandlas på ett identiskt sätt genom att de utan åtskillnad åläggs att bära neutral klädsel som innebär att religiösa symboler inte får bäras.
EU-domstolen konstaterade att regeln har en allmän och neutral lydelse, varför EU-domstolen konstaterar att det inte är fråga om direkt diskriminering. EU-domstolen uppmanade dock Arbetsdomstolen att kontrollera om regeln, trots sin allmänna och neutrala lydelse, har tillämpats annorlunda på klaganden i förhållande till andra arbetstagare.
EU-domstolen fokuserade därefter på frågan om regeln i arbetsplatsföreskrifterna utgjorde indirekt diskriminering i den mening som avses i artikel 2.2.b.i i direktivet. Av tidigare praxis står det klart att en intern regel som påbjuds av en arbetsgivare, med innebörden att anställda inte tillåts bära synliga religiösa symboler, innebär en särbehandling om det kan visas att det till synes neutrala förbudet i praktiken leder till att personer med en viss religion eller annan övertygelse särskilt missgynnas.
Samtidigt betonade EU-domstolen, vilket konstaterades tidigare, att en särbehandling inte utgör indirekt diskriminering om den objektivt kan motiveras av ett berättigat mål, och om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.
EU-domstolen betonade att är upp till den nationella domstolen att bedöma om kommunens arbetsplatsföreskrifter är förenligt med detta, men fann det ändå lämpligt att ge Arbetsdomstolen viss vägledning.
Neutralitet inom den offentliga sektorn är ett berättigat mål
EU-domstolen konstaterade att det uttryckliga syftet med kommunens ifrågasatta artikel 9 i arbetsplatsföreskrifterna är att genomföra principen om neutralitet inom offentlig sektor, vars rättsliga grund återfinns i artiklarna 10 och 11 i den belgiska konstitutionen; i principen om opartiskhet och i principen om statens neutralitet.
Kan detta syfte anses vara ett mål som berättigar indirekt diskriminering på grund av religion?
EU-domstolen anmärkte att direktivet inte säger något om den avvägning som ska göras mellan tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet. Direktivet, påpekade EU-domstolen, utgör bara en allmän ram för likabehandling i arbetslivet som ger medlemsstaterna ett utrymme för att göra en skönsmässig bedömning. Unionslagstiftaren har alltså lämnat utrymme till medlemsstaterna att själva att göra den avvägning som krävs, vilket även innefattar strävan efter neutralitet inom den offentliga sektorn.
EU-domstolen uttalade att regeln om ”exkluderande neutralitet” objektivt sett kan anses motiverad av ett berättigat mål, nämligen målet att införa en neutral administrativ miljö, oavsett om de berörda arbetstagarna kan antas komma i kontakt med allmänheten eller inte i sitt arbete.
Slutsatsen i denna del blev alltså att kommunens ifrågasatta arbetsplatsföreskrift kunde anses eftersträva ett berättigat mål i den mening som avses i artikel 2.2.b.i i direktivet.
Var regeln lämplig, nödvändig och proportionerlig?
Frågan därefter var om regeln var lämplig, nödvändig och proportionerlig för att uppnå det i sig berättigade målet?
För det första fäste EU-domstolen vikt vid att det är nödvändigt att undersöka om kommunens regel tillämpas på ett konsekvent och systematiskt sätt vad gäller alla synliga religiösa symboler, inklusive sådana som är små och mer diskreta än en slöja. För det andra påpekade EU-domstolen att den nationella domstolen måste göra en avvägning mellan olika intressen.
Med andra ord så är inte det aktuella målet att uppnå administrativ neutralitet absolut skyddat, utan kan begränsas för att säkerställa att att andra rättigheter inte åsidosätts. Bland annat betonade EU-domstolen att en avvägning måste göras mellan tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet, med beaktande av neutralitetsprincipen.
Indirekt diskriminering på grund av kön?
Arbetsdomstolen bad EU-domstolen att ta ställning till om en regel som förbjuder bärande av religiösa symboler på arbetsplatsen kan utgöra indirekt diskriminering p.g.a. kön. Domstolen invände emellertid att Arbetsdomstolens hänskjutande inte innehöll några uppgifter om varför den nationella domstolen överhuvudtaget ställde frågan, hur detta förhöll sig till frågorna om direkt eller indirekt diskriminering p.g.a. religion, och att det därtill saknades fakta i målet för att kunna besvara frågan.
Dessutom påpekade EU-domstolen att förekomsten av eventuell indirekt diskriminering på grund av kön omfattas av tillämpningsområdet för Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet, i vilket begreppet indirekt diskriminering på grund av kön uttryckligen definieras.
"Religionsfrihetens gränser på arbetsplatser lär testas på nytt"
Principerna om opartiskhet och statens neutralitet som skyddas av den belgiska konstitutionen ger i sin tur uttryck för en mycket grundläggande princip i vissa medlemsstater, med rötter i den franska revolutionen, om att upprätthålla en strikt separation mellan stat och religion (laïcité på franska). Principen var tänkt att minska (den katolska) kyrkans inflyttande i politiken i de nya stater som såg medborgarnas lojalitet gentemot staten som något som härstammar från gemensamt språk, historia, och värderingar snarare än gemensam religion. Principen är tänkt att gentemot medborgarna påvisa att staten är neutral och till för alla medborgare oavsett religion.
Principen är så pass viktig att man i viss mån förstår EU-domstolens strävan att undvika att i allt för hög grad lägga sig hur medlemsstaterna tillämpar densamma. Men avgörandet kan likväl kritiseras för att vara alltför försiktigt. Den aktuella regeln förefaller exempelvis ha antagits som en direkt konsekvens av att klaganden hade begärt att få bära slöja på jobbet. Dessutom finns det indikationer på att kommunen under en lång tid tolererat att andra medarbetare, med en annan religiös tillhörighet, bar religiösa mer ”diskreta” symboler, såsom kors.
Det är ett missat tillfälle för EU-domstolen att uttala sig om huruvida sådana omständigheter kan peka på direkt diskriminering snarare än indirekt diskriminering. I stället valde EU-domstolen att tiga om hur den nationella domstolen ska förhålla sig till sådana omständigheter som talar för att den till synes neutrala regeln i själva verket var skräddarsydd för att hantera klagandens begäran om att bära slöja. Vilket är problematiskt då nationella domstolar inom EU kan komma till olika slutsatser, vilket skulle leda till att direktivet tillämpas olika medlemsstaterna eller t.o.m. av olika domstolar inom en och samma medlemsstat.
I ljuset av den pågående "rättsstatskris" som präglar utvecklingen i en del medlemsstater, och som i framtiden kan komma att påverka andra medlemsstater i ännu högre grad, så kan man tänka sig att domstolar och domare i de nationella domstolarna är mer känsliga för politiska vindar och eventuell islamofobi jämfört med EU-domstolen som relativt sett kan antas vara mer skyddat från politisk påverkan.
Därutöver så missade EU-domstolen chansen att uttala sig om regler som i det nationella målet kan tala för indirekt diskriminering p.g.a. kön. Det är ett obestridligt faktum att slöja uteslutande bärs av kvinnor. En regel som förbjuder religiösa symboler på arbetsplatsen påverkar med andra ord muslimska kvinnor i betydligt högra grad än män.
Det är noterbart att EU-domstolen inte ifrågasatte behovet av strikt neutralitet på arbetsplatser för den personal som aldrig kommer i kontakt med allmänheten. Sådana symboler ses ju inte av medborgarna varför det rimligen inte kan påverka deras uppfattning om statens neutralitet. Vad är det som skyddas i sådana situationer? Antar man i Belgien att en medarbetare som bär slöja eller andra religiösa symboler utövar ett visst tryck mot andra medarbetare? Eller anses bärandet i sig vara en form av proselytism?
"Balansen kan komma att ifrågasättas"
Förbud att bära religiösa symboler på arbetsplatser tillåts i Sverige enligt 2 kap. 2 § diskrimineringslagen förutsatt att arbetets natur eller det sammanhang där arbetet utförs utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav som har ett berättigat syfte, och kravet är lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet. Skillnaden kan illustreras av två ärenden, ett hos Diskrimineringsombudsmannen (DO) och ett hos Arbetsdomstolen (AD).
En kvinna som jobbade som timanställd i hemtjänsten för Kramfors kommun bar slöja under sina arbetspass. Kvinnans chef tog under ett ledningsgruppsmöte upp frågan om inköp av slöjor som arbetskläder. Då meddelade verksamhetschefen för äldreomsorgen att det inte är tillåtet för hemtjänstmedarbetare att bära slöja under arbetet. Kort därefter fick kvinnan besked av sin chef att hon inte fick fortsatt anställning om hon bar slöja under arbetet. DO fann att detta utgjorde direkt diskriminering på grund av religion. I det andra fallet förbjöds en kvinna som jobbade som trygghetsvärd i tunnelbanan att bära slöja, vilket ansågs påkallat av säkerhetsskäl. Arbetsdomstolen fann att den aktuella neutralitetspolicyn i detta fall inte stod i strid med förbudet mot diskriminering på grund av kön och religion.
I Sverige har DO i en rapport från 2023 beskrivit att muslimska kvinnor som bär slöja är en särskilt utsatt grupp som ofta diskrimineras. I ljuset av ett alltmer polariserat samhällsklimat har alltfler muslimer och judar i Sverige vittnat om ökat hat. Den balans som hittills har uppnåtts genom tillämpningen av 2 kap. 2 § diskrimineringslagen kan komma att ifrågasättas, bl. a. av grupper som kräver ett förbud mot bärande av slöja på myndigheter och kommuner (se t.ex. här).
EU-domstolens aktuella avgörande skulle kunna bereda väg för en sådan policy, även när det saknas samband med sådana yrkeskrav som har ett berättigat syfte och som i övrigt är lämpligt och nödvändigt för att uppnå detsamma.