När force majeure blev vår verklighet

Av: Nina Barzey Ämne: Näringsrätt, JUNO Nyheter, Covid-19, Förmögenhetsrätt 2020-03-27

Nina Barzey, advokat och delägare i Bonde Barzey Advokatbyrå AB, skriver i sin krönika om begreppet force majeure och betydelsen av att kombinera den juridiska linsen med den praktiska verkligheten för klienten.

– Mot bakgrund av min yrkesverksamma erfarenhet av att förhandla, granska och upprätta kommersiella avtal, vill jag betona vikten av att juristen förstår den verkliga innebörden av den situation som klienten står inför. Utan denna förståelse går det inte att ge någon träffsäker rådgivning om force majeure, skriver Nina Barzey. Ett framgångsrikt åberopande av force majeure vilar även på parternas aktiva handlingar att övervinna svårigheterna kring fullgörande av avtalet. Denna krönika behandlar några av de omständigheter som juristen och klienten bör se över när force majeure aktualiseras.

Nina BarzeyForce majeure är ofta av jurister betraktad som en så kallad boilerplate-klausul som slentrianmässigt skrivs in i avtal utan någon vidare eftertanke. Begreppet “boilerplate”, för övrigt, betyder “rullad stål” som brukade användas för att göra värmepannor för uppvärmning av vatten. De tryckplattor med förtryckt text som tidningsföretagen använde sig av inom tryckeriindustrin under sekelskiftet benämndes som “boiler plates”. Force majeure-klausulen har med andra ord inte gjort särskilt mycket väsen av sig i vare sig förhandlingar eller praxis. I västvärlden kan vi jurister ha svårt att erinra de tillfällen vi genom åren har behövt åberopa force majeure då det knappast är vanligt förekommande i vår värld - så plötsligt och utan förvarning befinner vi oss i en tid där force majeure har blivit allas vår verklighet. Detta medför ett skarpt läge för juristen att snabbt sätta sig in i sin klients aktuella situation och därefter skräddarsy en väl genomtänkt juridisk lösning, där ett åberopande av force majeure kan vara en del av den lösningen.

Det finns ingen legaldefinition i svensk rätt av begreppet force majeure. Svenska Akademiens ordböcker beskriver begreppet force majeure som “övermäktiga omständigheter som gör det omöjligt att uppfylla ett avtal”. Exempel på vad som kan avses med force majeure är vanligtvis krig, upplopp, brand eller naturkatastrofer. I en avtalsrelation innebär force majeure en omständighet som kan frigöra en avtalspart från att fullgöra alla eller delar av sina skyldigheter enligt avtalet, då det är en omständighet som parten inte rimligen kunde eller borde ha förutsett vid tiden för avtalets ingående.

Coronaviruset och force majeure
Vad ankommer det nya coronaviruset, covid-19, torde det kunna utgöra en omständighet som faller under force majeure förutsatt att orsakssambandet är uppfyllt. World Health Organization (WHO) klassade den 11:e mars i år (2020) viruset som en pandemi. Pandemi definieras enligt WHO som en global spridning av en ny sjukdom. Notera dock att en pandemi i sig inte utgör force majeure, utan huruvida en part kan åberopa force majeure beror på om force majeure-händelsen innebär att parterna inte kan uppfylla sina skyldigheter under avtalet. Har ett avtal en force majeure-klausul som avser exempelvis pandemier kan coronaviruset ses som en omständighet som en part inte rimligen kunde eller borde ha förutsett vid tiden för avtalets ingående. Det bör dock understrykas än en gång att detta är högst individuellt för varje avtal och är inget som kan uttalas som en generell norm. Den part som påstår att force majeure föreligger har bevisbördan för detta.

Om ett företag skulle hamna i en situation där man inte kan fullgöra sina avtalade förpliktelser på grund av hinder utanför företagets kontroll kan force majeure komma att bli aktuellt. Det kan också förhålla sig så, att en leverantör åberopar force majeure gentemot en kund på grund av att underleverantörer inte kan leverera. När en kund inte får sina leveranser på grund av att leverantörens underleverantörer inte kan leverera uppstår en svår situation där alla parter behöver tänka klokt och långsiktigt. Om parterna inte kan samarbeta för att hitta tillfredsställande lösningar kan leveranskedjan slås ut totalt med risk för att kunden också förlorar möjligheten till framtida leveranser av nödvändiga produkter. Leveranskedjan består inte sällan av underleverantörer, huvudleverantören och kunden som i sin tur ska leverera varor till sina målgrupper, dvs. faller en så faller alla.

Parterna behöver se till såväl de juridiska aspekterna som de praktiska konsekvenserna av varje enskild åtgärd. Det är exempelvis i kundens intresse att trygga den framtida försörjningen av produkter och att söka lösningar som innebär att leverantören och eventuellt underleverantörer finns kvar som livskraftiga företag även efter en pandemi. Ett avtal bör innehålla en klausul om force majeure som utförligt beskriver: (1) de händelser som ska utgöra force majeure; (2) krav om förutsägbarhet samt vad som händer om force majeure åberopas; (3) hur meddelande och bevis för detta ska hanteras och vilka krav som ska ställas på parterna för att samarbeta med varandra om att finna en lösning; och (4) vilka konsekvenserna blir om force majeure pågår över en viss tid och om rättigheter att säga upp avtalet.

Konsekvenserna kan variera
Parterna kan ha avtalat att innebörden av force majeure ska innefatta en rad omständigheter som inte är allmänt vedertagna. Även konsekvenserna av force majeure kan variera, där exempelvis säljaren reglerar att man ska vara befriad från att leverera tjänster under tiden för force majeure medan köparen inte får vara befriad från att betala för tjänsterna. Notera att köparen, om möjligt, kan uppfylla betalningsvillkoren trots att en pandemi har inträffat även om en leverantör inte kan leverera under en viss tid. Det bör således regleras klart och tydligt hur båda parter ska agera vid en force majeure-händelse.

Andra force majeure-händelser som ibland inkluderas är ”ändringar i råvarupriser”, ”störningar i data- och/eller telekomtrafik” samt ”transportförseningar”. Dessa utökningar av force majeure behöver inte innebära att de kan jämkas som oskäliga och en vaken jurist på köparsidan kan här vilja ta fram rödpennan. Utgångspunkten bör alltså vara att granska parternas avtal först. Om uppräkningen av exemplen inte är uttömmande kan också en annan händelse utanför parts kontroll innefattas i begreppet force majeure. I det fall ”pandemi” inte är inräknat skulle det istället kunna inräknas som ”annan händelse utanför parts kontroll”. Det är dock sannolikt att en snäv tolkning skulle tillämpas av en domstol.

Där parterna inte har avtalat särskilt om dröjsmål och där omständigheten gör så att köplagen (1990:931) (KöpL) blir tillämplig, kan säljaren undgå skadestånd om hen visar att det uppstådda hindret låg utanför dennes kontroll (27 § KöpL). Säljaren måste dock visa att hen inte kunde förväntas ha räknat med (vid avtalets ingående), undvikit eller övervunnit händelsen. Här ser vi att säljaren bör förhålla sig aktiv genom att söka undvika och till och med övervinna hindret. Därav kan det utläsas att det inte räcker för säljaren att åberopa ett hinder utan att också ha vidtagit åtgärder för att övervinna hindret. Detta får en direkt praktisk betydelse eftersom säljaren – oavsett åberopande av ett hinder utanför säljarens kontroll – omedelbart ska utforska alla tänkbara lösningar för att säkra skyldigheterna och rättigheterna under avtalet.

Ändrade förhållanden efter avtalets ingående
Då uppstår frågan om vilka krav som ställs på parterna för att de ska kunna visa att de har vidtagit tillräckliga åtgärder för att undvika och/eller övervinna hindret. Det bästa är naturligtvis att klart och tydligt reglera i avtalet hur parterna ska agera för att övervinna hindret. Från KöpL kan vi utröna att säljaren inte blir skyldig att fullgöra köpet om ”fullgörelsen skulle förutsätta uppoffringar som inte är rimliga med hänsyn till köparens intresse av att säljaren fullgör köpet” (23 § KöpL). Vidare, i det fall säljaren underlåter att meddela köparen om hindret inom skälig tid efter kännedom, eller när säljaren borde ha fått kännedom om hindret, kan köparen ha rätt till ersättning för den skada som kunde ha undvikits om meddelandet hade kommit köparen tillhanda inom skälig tid (28 § KöpL).

I det fall både säljaren och köparen inte har sina affärsställen i Sverige, Danmark, Finland, eller Island, kan Lag (1987:822) om internationella köp (CISG) tillämpas. Förutsatt att parterna inte har avtalat om att lagen inte ska gälla (artikel 6 ”Befrielsegrunder” CISG), och om omständigheterna i övrigt tillåter det, så kan artikel 79 i CISG möjligen åberopas. Även här ska part som åberopar denna befrielsegrund meddela detta inom skälig tid. Part ska även här kunna visa att hen ”inte skäligen kunde förväntas ha räknat med hindret vid avtalsslutet eller ha undvikit eller övervunnit hindret eller dess följder”.

Ett undantag från den grundläggande rättsprincipen om avtalsbundenhet, pacta sunt servanda, är de fall där ändrade förhållanden inträffar efter avtalets ingående. Då kan klausuler komma att jämkas eller bortses från som oskäliga. En part kan rent avtalsrättsligt hamna i en situation som gör att denne inte kan fullgöra sina förpliktelser, exempelvis utifrån beslut/restriktioner som myndigheter kommer med för att förhindra smittspridning av coronaviruset. Omständigheter av detta slag kan vara sådana oförutsedda förhållanden som tillkommit efter avtalets ingående och där 36 § avtalslagen (1915:218) (AvtL) kan bli relevant vid förhandling och/eller rättsliga prövningar. Följden av en sådan förändring måste ha lett till att en avtalsförpliktelse anses vara oskälig enligt 36 § AvtL. Förpliktelsen kan då bli föremål för justeringar samt jämkning. En sådan jämkning innebär inte att en eventuell ersättningsskyldighet skulle sättas ur spel, utan parterna kan förhandla en jämkning som exempelvis kan innebära utökade tidsfrister. Det ska dock som tidigare nämnts alltid göras en helhetsbedömning utifrån det enskilda fallet. I den speciella situation som vi nu befinner oss i med covid-19 kan en omförhandling, med syfte att hitta praktiska lösningar, ligga i vardera parters intressen eftersom det torde handla om problem som båda parterna inte har kunnat förutse vid avtalets ingående.

Har effekterna av covid-19, genom exempelvis ett myndighetsbeslut, försvårat möjligheterna till avtalsprestationen, på så sätt att parten knappast har kunnat förutse eller lösa det på annat sätt, samt om parten kan bevisa detta, skulle det kunna utgöra en omständighet som kan föranleda tillämpning av en force majeure-klausul, alternativt jämkas enligt 36 § AvtL. Återigen, det krävs en helhetsbedömning av alla relevanta faktorer i det specifika fallet för att kunna avgöra vad nästa steg är parterna emellan.

Begränsad praxis
Avslutningsvis bör det nämnas att praxis om force majeure i svensk rätt lyser med sin frånvaro. Ett mål som bör nämnas är dock NJA 1970 s. 478, som rörde en tvist avseende handelsköp av trävaror. I det fallet ansåg säljaren att denne friskrivit sig från ansvar gentemot köparen genom en klausul i köpeavtalet. Klausulen avsåg en friskrivelse vid utebliven leverans från säljarens råvaruleverantör. Frågan var huruvida parterna ingått en friskrivningsklausul och under vilka förutsättningar köparen hade blivit bunden av denna. I köparens orderbekräftelse fanns en reservation för force majeure. I marginalen av bekräftelsen, som skickades via brev, fanns en utökad force majeure-klausul i finstilt som gav säljaren rätt att helt eller delvis avsäga sig leveransskyldighet vid inträffade händelser såsom driftstörningar, råvarubrist, strejker, brand, krig och liknande samt uteblivna leveranser från råvaruleverantörer. På grund av en längre regnperiod kunde underleverantören inte leverera till säljaren, och köparen krävde säljaren på ersättning för den uteblivna leveransen varpå säljaren hänvisade till friskrivningsklausulen.

HD ansåg att force majeure-klausulen varit för otydligt formulerad för att köparen skulle bli bunden av den. Därtill hade köparen inte haft anledning att anta att det var säljarens avsikt att införa det tryckta förbehållet i sin helhet, eftersom det inte hade diskuterats vid det tidigare telefonsamtalet. Vidare fann HD att det inte var visat att det förelegat branschsedvänja eller andra sådana omständigheter att force majeure, enligt 24 § i den då gällande köplagen (1905:38), kunde bli tillämplig. Säljaren förpliktades därför att utge skadestånd till köparen. Domen påvisar vikten av att ingå tydliga avtal, men lämnar mycket att önska när det kommer till tolkningen av force majeure.

Vi står inför en ny verklighet med en pandemi och det ställer höga krav på ansvarsfulla förhandlingar som bör gå ut på att säkra hållbara juridiska lösningarna. Vad som står klart är att när virus-utbrottet skiftar från en oväntad händelse till en känd risk, blir förlitandet på force majeure-klausuler mer komplext. Med tanke på de potentiella riskerna bör parterna noga utvärdera samtliga omständigheter, när ställning ska tas kring huruvida force majeure ska åberopas eller inte.

Av: Nina Barzey, Advokat och delägare i Bonde Barzey Advokatbyrå AB. Nina Barzey är också aktuell som föreläsare för VJS.

Denna artikel är ursprungligen en del av JUNO
Artikeln är publicerad 2020-03-27 i JUNO:s nyhetstjänst som dagligen bevakar ett brett spektrum av rättsområden. Nu ges möjlighet att prova JUNO fritt i två veckor.