Det nya direktivet om upphovsrätt på EU:s digitala inre marknad

Av: Johan Axhamn Ämne: Processrätt, IT- och immaterialrätt, Näringsrätt 2019-06-17

Den 17 april antogs EU:s nya direktiv om upphovsrätt på den digitala inre marknaden (DSM-direktivet). Beslutet följde efter två och ett halvt års förhandlingar i rådet och i Europaparlamentet, baserat på det direktivförslag som kommissionen presenterade i september 2016. Direktivet utgör en del av EU-kommissionens strategi för en inre digital marknad i Europa. Inför att kommissionen presenterade sitt förslag genomförde den konsultationer med berörda intressenter, samt flera studier. Under förhandlingarna fick direktivet mycket uppmärksamhet i såväl svensk som annan europeisk media, men även utanför EU har direktivet fått stor uppmärksamhet.

Uppmärksamheten kring DSM-direktivet kan till stor del förklaras av att det reglerar flera områden där den tekniska och marknadsmässiga utvecklingen har medfört att regelverket om upphovsrättsligt skydd har kommit i potentiell friktion eller konflikt med det rättsliga skyddet för andra rättigheter och intressen. Det kan t.ex. handla om avvägningen mellan upphovsrättsligt skydd och yttrande- och informationsfrihet, näringsfrihet och skydd för personuppgifter (integritetsskydd). Flera av direktivets bestämmelser innebär en ny eller mer detaljerad reglering av avvägningen mellan dessa olika rättigheter och intressen – något som också medfört stort politiskt intresse för direktivet.

Direktivet innehåller bl.a. bestämmelser om åtgärder för att anpassa undantag och inskränkningar till en digital och gränsöverskridande miljö (artiklarna 3 till 7), åtgärder för att förbättra licensieringspraxis och säkerställa bredare tillgång till innehåll (artiklarna 8 till 14), skydd av presspublikationer vid online-användning (artikel 15), ansvar för skyddat innehåll som används av online-leverantörer av delningstjänster för innehåll (artikel 17), samt transparens och skälig ersättning i upphovsmäns och utövande konstnärers avtal för kommersiell användning (artiklarna 18 till 23).

Sett till sin helhet innehåller direktivet alltså en bred palett av olika bestämmelser, som på skilda sätt söker anpassa det upphovsrättsliga regelverket till den tekniska och marknadsmässiga utvecklingen de senaste två decennierna. Den senaste större revisionen av det upphovsrättsliga regelverket inom EU skedde 2001 med antagandet av direktivet om upphovsrätten i informationssamhället, och därefter har det upphovsrättsliga regelverket inom EU anpassats i enskilda delar.

En artikel i direktivet som fått särskilt mycket uppmärksamhet är artikel 17 (artikel 13 i kommissionens förslag) om skyddat innehåll som används av online-leverantörer av delningstjänster för innehåll. Något förenklat innebär artikeln att en mellanhand för lagringstjänster på internet som används av internetanvändare för att ladda upp bilder, ljud, videofilmer och annat material som utgör upphovsrättsintrång, under vissa förutsättningar kan anses (själv eller direkt) ansvarig för dessa intrång. Grundläggande förutsättningar för det ansvaret är att mellanhanden har som ett av sina huvudsyften att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd upphovsrättsligt skyddade verk eller andra skyddade alster som laddats upp av dess användare, samt att mellanhanden ordnar och marknadsför intrångsmaterialet i vinstsyfte. I praktiken handlar det alltså om mellanhänder som t.ex. Youtube, som idag tjänar betydande belopp på material som laddas upp av användare av deras tjänst. Mellanhanden administrerar (ordnar) materialet men anser sig i begränsad utsträckning eller inte alls behöva dela med sig av sina intäkter till de upphovsmän och andra aktörer som skapat eller nedlagt investeringar i materialet. Detta har ibland beskrivits som att det finns ett värdegap mellan mellanhandens intäkter som genereras av intrångsgörande innehåll och de pengar som kommer de kreatörer som skapat detta innehåll till del, vilket också utgör ett av huvudmotiven till artikel 17.

Artikel 17 består av totalt tio stycken med detaljerade och i vissa fall svårtolkade bestämmelser om hur en mellanhand behöver agera för att undvika ansvar för intrånget. Denna ordning innebär bl.a. att mellanhanden, om den inte vill eller kan erhålla licenser som gör tillhandahållandet av materialet lovligt, behöver vidta vissa åtgärder för att intrångsmaterialet inte ska göras tillgängligt. Artikeln har beskrivits som ett krav på allmän övervakning av internettrafik, men redan av ordalydelsen av det åttonde stycket till artikel 17 framgår att den inte har denna innebörd (eller får ges en sådan innebörd i samband med att direktivet genomförs i nationell rätt).

En grundläggande kritik som riktats mot artikel 17 är att mellanhanden för att undvika att behöva följa den ordning som artikeln uppställer i fråga om det intrångsgörande materialet, behöver ingå licensavtal med rättighetshavarna. I praktiken kan det vara svårt att erhålla licenser som omfattar allt det material som görs tillgängligt via plattformen. Det är i och för sig inte en förutsättning för ansvarsfrihet enligt direktivet; det är tillräckligt att plattformen vidtar ”best efforts” för att få till stånd licensavtal. Men klart är att direktivet tydliggör behovet av smidiga och breda licensieringslösningar för det material som förekommer på plattformarna. För egen del bedömer jag att en annan av direktivets artiklar kan innehålla en lösning som både rättighetshavare, mellanhänder och allmänheten (internetanvändare) kan ha stor nytta av.

Artikel 12 i direktivet innehåller bestämmelser om kollektiv licensiering med utsträckt verkan, som baseras på den ordning med s.k. avtalslicenser som funnits i Sverige och de andra nordiska länderna sedan början av 1960-talet. I likhet med utformningen av den etablerade nordiska ordningen innebär direktivets artikel 12 att medlemsstaterna kan införa bestämmelser i sin nationella rätt som innebär att om ett licensavtal har ingåtts om utnyttjande av verk mellan en representativ organisation och en (kommersiell) användare, så ges användaren enligt lagen rätt att använda alla verk av det slag som avses med avtalet även om verkens upphovsmän inte företräds av organisationen. Avtalet ges således en utsträckt verkan till att omfatta även upphovsmän som inte företräds av organisationen, som påminner om den ordning med kollektivavtals utsträckta verkan som finns på arbetsrättens område. De upphovsmän som omfattas av avtalets utsträckta verkan omfattas av vissa skyddsbestämmelser. Upphovsmännen kan välja bort att omfattas av avtalet (dess utsträckta verkan) och är i fråga om ersättning likställd med de upphovsmän som organisationen företräder.

Artikel 12 kan alltså utgöra en effektiv och balanserad lösning på många av de utmaningar i fråga om licensiering som artikel 17 ger upphov till. Det nya direktivet ska vara genomfört i medlemsstaternas lagstiftningar senast den 7 juni 2021 och arbetet med genomförandet i Sverige har redan inletts. Det återstår att se om marknadens parter (i det här sammanhanget upphovsrättsorganisationer och plattformar/mellanhänder) med det nya regelverket som grund tillsammans kan lösa de utmaningar med värdegap m.m. som nuvarande regelverk har gett upphov till. För egen del har jag en positiv tilltro till att marknaden kommer att anpassa sig väl till den nya regleringen – och då i betydelsen att rättighetshavarna förmår organisera sig i representativa organisationer – något som i stor utsträckning redan är fallet i Sverige och de övriga nordiska länderna – och att organisationerna tillhandahåller licenser till villkor som mellanhänderna kan acceptera. I en sådan situation skulle det nya regelverket uppfylla sitt syfte att ge rättighetshavarna betalt när deras verk m.m. används på nätet, samtidigt som allmänhetens tillgång till upphovsrättsligt skyddat material inte minskar utan snarare ökar. Upphovsrätten skulle därigenom också uppfylla sina grundläggande funktioner – att ge allmänheten tillgång till ett brett utbud av film, musik och annat upphovsrättsligt skyddat material, samtidigt som upphovsmän och andra kreatörer ges betalt vid användning av deras verk och andra skyddade alster och stimuleras till framtida skapande och investeringar.

Av: Johan Axhamn, jur. dr., universitetslektor vid institutionen för handelsrätt (HAR) och ämnesansvarig för marknads- och medierätt vid Affärsrättsligt centrum (ACLU) vid Lunds universitet. ​Gästforskare vid Senter for rettsinformatikk (SERI) vid Universitetet i Oslo läsåret 2018-2019​.

Publicerad i vår nyhetstjänst: 2019-06-10