Riskerar koncessionen som affärsmodell att krascha innan den lyft?

Av: Carl Bokwall, Per-Owe Arfwedson och Erik Sollenberg Ämne: Upphandling, Offentlig rätt, Offentlig förvaltning, Offentlig upphandling 2019-06-03

I koncessioner får koncessionshavaren typiskt sett ingen ersättning från beställaren utan tar betalt av brukarna på marknaden och det är koncessionshavaren som står hela affärsrisken. Avtalstidens längd är då en avgörande ersättningsfaktor eftersom den anger hur lång tid man har på sig att få tillbaka sina investeringskostnader, vilken totalvinst verksamheten kan generera och därmed om det bedöms lönsamt och affärsmässigt att utföra koncessionen. I krönikan diskuteras koncessioners löptid och en rättsutveckling som enligt krönikörerna negativt påverkar koncessionen som attraktiv affärsmodell till skada för offentlig sektor.

En lösare reglering av koncessioners löptid
Koncessioner används för att tillhandahålla och finansiera en mängd olika allmänna tjänster och nyttigheter såsom parkeringsplatser, kollektivtrafik, lånecykelsystem, konstruktion och drift av vägar och broar, simhallar och biljettförsäljning, bara för att nämna ett fåtal. Koncessionen är därför en viktig affärsmodell inom offentlig sektor eftersom den inte belastar de offentliga finanserna.

Genom direktiv 2014/23/EU (”koncessionsdirektivet”) infördes regler för upphandling av koncessioner och tjänstekoncessioner reglerades för första gången. Avsikten var att öka regeltydligheten och samtidigt skapa en flexibel och tillåtande reglering som speglar koncessionernas särart i förhållande till andra avtalstyper, nämligen att koncessionshavaren står hela verksamhetsrisken samt att koncessioner präglas av långa löptider och större komplexitet. Detta framhålls bland annat i Europeiska kommissionens konsekvensanalys avseende införandet av upphandlingsregler för koncessioner (SEC(2011) 1588 final, s. 5).

Koncessionsdirektivet och dess svenska motsvarighet i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (”LUK”) innehåller bestämmelser om koncessioners löptid. Bestämmelserna syftar till att balansera å ena sidan intresset av en tillräcklig avtalstid för att koncessionshavaren ska vilja stå hela verksamhetsrisken och få igen sina investeringar och göra vinst, och å andra sidan intresset av att inte avskärma koncessionsmarknaden från konkurrens mer än nödvändigt.

En koncessions löptid ska vara tidsbegränsad och bestämmas med beaktande av de byggentreprenader eller tjänster som efterfrågas. Om löptiden överstiger fem år får koncessionen inte ha en längre löptid än vad som rimligen kan förväntas för att koncessionshavaren ska få tillbaka gjorda investeringar och få avkastning på det investerade kapitalet. Vid beräkningen ska hänsyn tas till både inledande investeringar och investeringar som görs under koncessionens löptid för att nå målen enligt kontraktet.

Det framgår inte av koncessionsdirektivet eller av LUK hur stor avkastning som avses. I de svenska förarbetena överlämnades den frågan till rättstillämpningen med medskicket att avkastningskravet i varje enskilt fall får avgöras med ledning av vad som kan anses utgöra ”normal” avkastning inom upphandlingsområdet i fråga (prop. 2015/16:195, s. 1339). I förarbeten till koncessionsdirektivet förekommer skrivningar om ”skälig” eller ”rimlig” avkastning, men den typen av kvalificering saknas i direktivet. Koncessionshavaren ska alltså ges möjlighet att göra en normal/rimlig vinst givet typen av verksamhet och vad som är brukligt i branschen.

I kommissionens förslag till koncessionsdirektivet förekommer ingen skrivning om fem år. Enligt förslaget skulle en koncession vara tidsbegränsad och få pågå så länge som anses behövas för att koncessionshavaren ska få tillbaka sina investeringar och en ”rimlig” avkastning på investerat kapital (artikel 16 i KOM(2011) 897 slutlig). Flera ändringsförslag framfördes i Europaparlamentets behandling av förslaget, men det var först på sluttampen i lagstiftningsprocessen i parlamentet som femårsangivelsen infördes.

Baserat på de ändringar och motiveringar som gjordes i parlamentet är vår tolkning att femårsangivelsen infördes för att det ska finnas en tydlig tidsbegränsning även i fall där koncessionen inte kräver några egentliga investeringar eller det inte sätts upp några särskilda mål i kontraktet. I sådana fall skulle det ju bli oklart hur länge koncessionen får löpa om det inte fanns en tidsangivelse som hållpunkt. Med den tolkningen är det alltid tillåtet med en löptid på fem år även i fall där det inte krävs några investeringar eller sätts upp några särskilda mål. Den sistnämnda slutsatsen framgår även av de svenska förarbetena (prop. 2015/16:195, s. 468).

Vi menar att femårsangivelsen däremot inte tänkt som en huvudregel som kräver särskilt motiverade undantag på det sätt som är fallet för ramavtal i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”) respektive lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (”LUF”). Detta framgår tyvärr inte av förarbetena.

Enligt LOU och LUF får ramavtal löpa längre än fyra, respektive åtta, år endast om det finns särskilda skäl. Dessa regler anger uttryckligen att den angivna tiden endast får överskridas i särskilt motiverade undantagsfall. Sådana kan vara att uppdraget kräver särskilt tunga nyinvesteringar med längre avskrivningstid än huvudregeln medger.

Varaktigheten på koncessioner är reglerad på ett väsentligen annorlunda sätt än för ramavtal. Den lösare rimlighetsbedömningen ställer rimligtvis inte samma krav på exakthet i beräkningar och motiveringar som de ”vederbörligen motiverade” undantagsfall som krävs för ramavtal i direktiven. Det är också ett rimligt antagande att EU-lagstiftaren hade uttryckt bestämmelsen i koncessionsdirektivet på samma sätt som i LOU- och LUF-direktiven om det hade varit avsikten att ge uttryck för samma slags bestämmelse, särskilt som koncessionsdirektivet togs fram samtidigt som de nya LOU- och LUF-direktiven.

En illavarslande rättsutveckling
Koncessioners löptid har än så länge bara prövats i svenska domstolar i ett fåtal fall. Ett av dessa är Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 23142-17 och 23208-17 som gällde Stockholms stads koncessionsupphandling av ett lånecykelsystem och stadsinformation med en avtalstid på 7 + 3 år. Förvaltningsrättens utgångspunkt för bedömningen var att den upphandlande myndigheten hade ”att göra sannolikt att det funnits förutsättningar att med avvikelse från huvudregeln om ett avtals löptid”. Domstolen bedömde sen endast stadens preliminära kalkyl – men inte kalkylen från den vinnande anbudsgivaren – och fann att investeringarna skulle ge låg avkastning år 7 och att kalkylen bara gav ”svagt” stöd för en längre avtalstid än sju år. Förvaltningsrätten underkände därför en tioårig avtalstid.

Förvaltningsrätten ansåg alltså att en ”låg” vinst under ett enda år var rimligt, men att mer vinst i ytterligare tre år var orimligt. Domstolen har inte uttryckt sig på det sättet, men det är (den orimliga) konsekvensen av bedömningen. Inte heller beaktades vinnande anbudsgivares kalkyl, vilken är den relevanta i sammanhanget eftersom det fanns ett stort utrymme för att välja olika kvalitetsnivåer, till exempel om man erbjöd vanlig trampcykel eller en långt mer avancerad och dyrare lösning med elcykel, dvs. vitt skilda investeringsnivåer.

Den märkliga konsekvensen av domen är att offentligt finansierade ramavtalsleveranser till upphandlande enheter inom försörjningssektorerna kan pågå i åtta år utan någon som helst motivering medan en privatfinansierad nybyggnation av infrastruktur och drift av ett högteknologiskt el-cykelsystem bara får fortgå i sju år.

Själva utgångspunkten att det är fråga om en huvudregel leder bedömningen snett med för höga beviskrav. Testet är om tio år framstår som orimligt långt givet koncessionsföremålet, kravställningen och de investeringar och den risk som den vinnande anbudsgivaren har åtagit sig i sitt anbud. Den prövningen gjorde inte förvaltningsrätten eftersom den enbart sökte bevis i en preliminär kalkyl för att tio år skulle vara särskilt motiverad.

Domen överklagades inte av Stockholms stad, vilket var synd givet frågans principiella och praktiska betydelse. I den omgjorda upphandlingen spikade man istället en fast avtalstid på sju år trots att krav- och investeringsnivån höjdes rejält och konkurrenstrycket från fristående lånecykelsystem hade ökat kraftigt sedan den första upphandlingen. Fallet visar att felaktiga domar får omedelbara praktiska effekter när upphandlande myndigheter söker trygghet snarare än en god affär.

I Förvaltningsrätten i Malmös dom i mål nr 4531-17 ansågs en 25-årig löptid för ett campingarrende i koncession otillåten. Koncessionshavaren var skyldig att uppföra en servicebyggnad som enligt kommunen hade en 25-årig avskrivningstid. Enligt förvaltningsrätten var en 25-årig avskrivningstid inte detsamma som att en 25-årig avtalstid var nödvändig för att koncessionshavaren ska kompenseras för sina investeringar och få en rimlig avkastning. Kommunen hade inte heller presenterat något stöd för sina beräkningar av investeringsbehov eller ställt några krav som medförde tvingande investeringar utöver servicebyggnaden.

Förvaltningsrätten gör en bra genomlysning av kommunens påståenden och fallet visar vikten av att matcha kravställning/investeringsbehov med kalkyl och avtalstid. Däremot delar vi inte förvaltningsrättens bedömning att en avskrivningstid på 25 år inte i sig skulle göra en avtalstid på 25 år rimlig. En avskrivningstid på 25 år för en ny byggnad är inte orimlig (och ifrågasattes inte heller av domstolen) och därmed borde utgångspunkten vara att avtalstiden också är rimlig.

Kopplingen mellan en rimlig avskrivningstid och avtalstiden kan därför inte avfärdas på det sätt förvaltningsrätten gjorde. Om avskrivningstiden på den kravställda investeringen är rimlig är det svårt att se varför den motsvarande avtalstiden skulle vara orimlig. Förmodligen bottnar förvaltningsrättens bedömning i en felaktig tolkning av bestämmelsen i LUK och att längre tid än fem år bara kan medges i undantagsfall.

Några tankar framåt
För att koncessionen som affärsmodell ska var framgångsrik även efter lagregleringen måste man förstå koncessionens särdrag och tänka igenom kravställningen, vilka investeringar den kan kräva och hur konkurrenssituationen ser ut på marknaden. Rättsfallen hittills visar att koncessioners löptid bedöms enligt samma måttstock som avtalstiden för ramavtal – en felaktig rättsutveckling enligt vår mening – och att upphandlande myndigheter därför måste kunna motivera avtalstiden än mer noggrant. Här finns ett antal aspekter att tänka på.

Ju större utrymme som lämnas åt olika kvalitets-/investeringsnivåer, desto svårare blir det att sätta en enhetlig avtalstid redan i upphandlingsdokumenten. En koncession med exempelvis traditionella trampcyklar motiverar kortare avtalstid än ett system med innovativa el-cyklar. Med dylika alternativa investeringsnivåer blir det svårare att bestämma en enhetlig avtalstid. Om man inte vill styra eller begränsa olika lösningsförslag kan avtalstiden göras till en faktor i utvärderingen. Avtalstiden behöver inte utgöra ett fast avtalsvillkor från början, utan kan vara föremål för förhandling och sättas i relation till vad anbudsgivaren erbjuder. Detta säkerställer bättre att avtalstiden anpassas närmare till den relevanta investeringsnivån.

Ett av syftena med bestämmelserna om koncessioners varaktighet är att koncessionerna inte ska avskärma marknaden från konkurrens mer än nödvändigt. En annan viktig aspekt är därför att förstå och beakta hur konkurrenssituationen ser ut på den berörda marknaden och om/hur konkurrensen påverkas av koncessionen. En existerande och kanske till och med livlig konkurrens, påverkar koncessionshavarens risktagande, vilket motiverar längre avtalstid, men visar även att koncessionen kanske inte avskärmar marknaden från konkurrens alls eller bara i begränsad omfattning. I sådana fall görs sig intresset av en begränsad avtalstid inte lika starkt gällande.

Rättsfallen är ännu få, men det finns oroande exempel på att regeln om koncessionstidens längd tillämpas felaktigt i Sverige, vilket riskerar att urholka det viktigaste incitamentet för att en privat aktör – istället för offentlig sektor – ska finansiera nödvändiga investeringar och ta alla risker för att tillhandahålla viktiga samhällsfunktioner.

Förhoppningsvis växlar rättsutvecklingen in på rätt spår och det bästa hjälpmedlet är att upphandlande myndigheter inte klämmer in sina önskekoncessioner i en för kort avtalstid av rädsla för domstolarnas prövning, utan gör kommersiellt sunda och robusta överväganden vid beräkningen och hanteringen av koncessionstiden.

Av: Advokaterna Carl Bokwall och Per-Owe Arfwedson samt juristen Erik Sollenberg , BOKWALL RISLUND Advokatbyrå. Carl Bokwall och Per-Owe Arfwedson är även aktuella som föreläsare på kursen, Upphandlingsrätt för bolagsjurister, hos VJS.

Artikeln är ursprungligen publicerad i Karnov Nyheter: 2019-04-29