Sminkning som grundläggande behov

Av: Therése Fridström Montoya Ämne: Social omsorg och familjerätt, Kommun 2019-09-20

Reflektioner inför HFD:s prövning av om sminkning ingår i personlig hygien som ett grundläggande behov.

Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, meddelade i juni 2019 prövningstillstånd i ett mål rörande assistansersättning. Frågan som domstolen ska ta ställning till är om behov av hjälp med sminkning ingår i personlig hygien som ett grundläggande behov som berättigar till personlig assistans. Jur. dr Therése Fridström Montoya kommenterar beslutet om prövningstillstånd.

Dokumentet som PDF i original: Högsta förvaltningsdomstolen 1959–19

Enligt 9 a § lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, är det en förutsättning för att ha rätt till personlig assistent – och därmed även för att ha rätt till assistansersättning enligt 51 kap. 3 § socialförsäkringsbalken (2010:110), SFB – att den enskilde har behov av hjälp med grundläggande behov. Med grundläggande behov menas enligt 9 a § LSS personlig hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den enskilde. Den som har behov av hjälp med grundläggande behov kan enligt andra stycket i 9 a § även få assistans för andra personliga behov.

Kommunen ansvarar enligt LSS för att tillgodose de första 20 timmarnas assistansbehov per vecka. Det är först om behovet är så stort att det överstiger 20 timmar per vecka som staten enligt SFB tar över kostnaderna för assistansen. För att någon ska ha rätt till assistansersättning enligt 51 kap. 3 § SFB krävs dock inte bara att denne har behov av hjälp med grundläggande behov, utan just detta hjälpbehov måste överstiga 20 timmar per vecka. Vilka hjälpbehov som kan räknas grundläggande och hur lång tid dessa tar i anspråk, är alltså avgörande för om någon har rätt till assistansersättning enligt SFB. Det är däremot inte avgörande för om någon har rätt till insatsen personlig assistent enligt LSS. Det finns inget krav enligt LSS på att den enskildes behov av hjälp med de grundläggande behoven måste överstiga ett visst antal timmar per vecka.

I det aktuella målet har det allmänna ombudet för socialförsäkringen (AO) överklagat Försäkringskassans gynnande beslut om rätt till assistansersättning och anfört att sådan rätt inte föreligger.1 Den enskilde hade i Försäkringskassans beslut tillräknats 20 min per dag för sminkning som grundläggande behov. Enligt AO ska dock inte sminkning anses ingå i behovet av hjälp med personlig hygien, vilket i sin tur innebär att den enskildes sammantagna grundläggande hjälpbehov inte uppgår till över 20 timmar per vecka. Förvaltningsrätten avslog AO:s överklagande, men kammarrätten upphävde underinstansernas avgöranden och förklarade att den enskilde inte har rätt till assistansersättning. Kammarrättens motivering är extremt kortfattad vad gäller själva bedömningsfrågan. Den består bara av följande mening utan att några skäl anges: ”Enligt kammarrättens mening utgör inte sminkning ett sådant basalt grundläggande behov som ingår i det grundläggande behovet personlig hygien i 9 a § första stycket LSS.”

I en lång motivering till yrkandet i kammarrätten anför AO argument både för och emot att sminkning ska ses som en del av den personliga hygienen. Argument som enligt AO talar för att sminkning skulle kunna räknas som en del av den personliga hygienen är att personlig hygien är ett relativt begrepp som betyder olika saker för olika människor, att det är svårt att avgöra om sminkning alltid sker i kosmetiskt eller annat syfte såsom att dölja ett missprydande ärr eller liknande, samt att det finns en risk för att kvinnor generellt skulle missgynnas jämfört med män om sminkning inte räknas som en del av den personliga hygienen men ansiktsrakning gör det.

Emot att sminkning ska ingå i den personliga hygienen talar enligt AO två olika argument. För det första att ”man i rättspraxis har ansett att grundläggande behov handlar om högst basala behov2 ” För det andra att ”assistansreglernas grundläggande konstruktion talar för en restriktiv tolkning av begreppet.” Vad gäller reglernas konstruktion anför AO att det i förarbetena till 9 a § LSS framhölls att det främst var personer med fysiska funktionsnedsättningar och de mest omfattande behoven som skulle vara berättigade till personlig assistans. Att införa bestämmelsen om de grundläggande behoven var ”ett sätt att kvalificera assistansersättningen för de personer som har de mest omfattande behoven”, och därför är det enligt AO rimligt att tolka de grundläggande behoven restriktivt. ”Det är endast den som har behov av hjälp med det basala som kan komma ifråga för assistansersättning. Sminkning bör därför inte anses utgöra ett grundläggande behov enligt 9 a §.” Däremot, tillade AO, kan sminkning ses som ett sådant annat personligt behov som avses i andra stycket i 9 a § och som kan ge rätt till assistansersättning, men endast om de grundläggande behoven är tillräckligt stora.

Kommentar till det allmänna ombudets argument

Kammarrätten tycks ha övertygats av de argument som AO har framfört. Frågan är dock om dessa håller för en närmare rättslig analys. Inledningsvis kan konstateras att det är riktigt att insatsen personlig assistent är avsedd för de personer som har de allvarligare funktionsnedsättningarna och därmed de största behoven av hjälp. När personlig assistent infördes som insats i samband med LSS år 1994, uttalades följande i propositionen:

Assistansen ska vara förbehållen krävande eller i olika avseenden komplicerade situationer, i regel av mycket personlig karaktär. Avgörande bör vara att den enskilde behöver personlig hjälp för att klara sin hygien, för att klä sig och klä av sig, för att inta måltider eller för att kommunicera med andra. Avsikten bör emellertid vara att assistansen därutöver också ska ges i andra situationer där den enskilde behöver kvalificerad hjälp och som ingår i det dagliga livet, t.ex. om personen behöver hjälp för att komma ut i samhället, för att studera, för att delta i daglig verksamhet eller för att få eller behålla ett arbete.3

När insatsen några år senare förtydligades genom att 9 a § infördes i LSS, markerade regeringen särskilt i propositionens inledning att ett av assistansreformens allra viktigaste syften var att stärka funktionshindrade personers möjligheter till självbestämmande, oberoende och valfrihet. De ändringar som nu föreslogs avsåg inte någon förändring i detta avseende.4 Gällande förtydligandet uttalades följande i propositionen:

Regeringen konstaterar att det är en brist att någon definition i lag av vad som är personlig assistans inte finns. I själva lagregleringen anges således inte för vilka behov som personlig assistans skall kunna beviljas. [...] Regeringens bedömning är mot denna bakgrund att det i LSS bör klargöras att personlig assistans skall avse individuellt anpassade hjälpinsatser åt den som på grund av sitt funktionshinder behöver praktisk hjälp i vardagliga situationer [...]. Det betyder inte att någon grupp som omfattas av LSS skall utestängas från rätten till personlig assistans, utan att det tydliggörs vilka hjälpbehov som, efter individuell prövning, krävs för att personlig assistans skall komma ifråga. Klargörandet innebär att det främst är personer med fysiska funktionshinder och med de mest omfattande behoven som blir berättigade till insatsen personlig assistans. Personer som helt eller i stor utsträckning själva klarar av att på egen hand sköta sina personliga behov och som enbart har behov av motivations- och aktiveringsinsatser bör inte ha rätt till personlig assistans. [...] Undantagsvis bör emellertid även personer med psykiska funktionshinder kunna vara berättigade till personlig assistans. Så bör kunna vara fallet i situationer där karaktären och omfattningen av det psykiska funktionshindret ställer krav på sådan praktisk hjälp som är en förutsättning för att den enskildes grundläggande behov skall kunna tillgodoses.5 

...

Avslutande reflektion

Ett perspektiv på frågan som helt saknas i AO:s argumentation är lagens utgångspunkter. Den enskildes värdighet, självbestämmanderätt och integritet betonades mycket starkt i när LSS infördes.7 Hela LSS-reformen genomsyras av valfrihet, inflytande över insatsernas utformning och respekt för önskemål från personer som på grund av sin funktionsnedsättning befinner sig i en beroendeställning. Insatser enligt LSS ska enligt 7 § andra stycket tillförsäkra enskilda goda levnadsvillkor. Målet med verksamhet enligt LSS är enligt 5 § att de som omfattas av lagen ska få möjlighet att leva som andra, i betydelsen självständigt och oberoende och med samma möjligheter att välja hur man vill leva sitt liv som människor utan funktionsnedsättningar. Utformningen av LSS som en rättighetslagstiftning var ett sätt att stärka ställningen för personer med funktionsnedsättningar; de skulle inte behöva kämpa för att få stöd.7 Avsikten var att öka självständigheten och förbättra levnadsvillkoren för de personer som lagen avser, inte att de skulle utsättas för ingående granskningar och ifrågasättanden av hur många minuter hjälp som behövs för toalettbesök, för att klä på eller av sig, för att få i sig mat eller för att kommunicera med andra människor.

Hur LSS:s syften och utgångspunkter överensstämmer med en sådan restriktiv hållning till vad som ska betraktas som grundläggande behov som AO förespråkar är en viktig fråga för HFD att ta ställning till. Ska sminkning inte betraktas som del av personlig hygien som ett grundläggande behov därför att smink inte kan betraktas som en absolut nödvändighet? Förvaltningsrätten ansåg att så inte var fallet:

Enligt förvaltningsrätten så innefattar begreppet personlig hygien i allmänt språkbruk mer än grundläggande och basala åtgärder för att motverka smuts och föroreningar. Även åtgärder som vidtas för att stärka den egna självkänslan eller grupptillhörigheten såsom att sminka sig eller att tvätta sig för att i övrigt känna sig ren och fräsch ligger i den allmänna betydelsen av begreppet personlig hygien. En strikt tolkning av begreppet personlig hygien så som allmänna ombudet förordar riskerar att inskränka behovet som ska tillgodoses till endast nödvändiga hygienåtgärder som syftar till att på kort och lång sikt avvärja hot mot individens fysiska hälsa. En så strikt tolkning kan inte ha varit lagstiftarens avsikt.”

Krönikan är här förkortad. Den är publicerad i sin helhet i JUNO - Social omsorg och familjerätt 2019-09-18.