Ska leverantören alltid behöva bevisa sina påståenden?

Av: Per-Owe Arfwedson och Lina Håkansson Kjellén Ämne: Offentlig upphandling, Kommun 2019-12-18

Bevisbördans placering och nivå på ställda beviskrav har av naturliga skäl mycket stor inverkan på utgången i överprövningsmål. Att det är sökande som har bevisbördan och att det ställs förhållandevis höga krav på den bevisning som sökande måste prestera är en ”sanning” som inte alltid är riktig eller ändamålsenlig. Advokaterna Per-Owe Arfwedson och Lina Håkansson Kjellén diskuterar kring bevisbörda och beviskrav när sökanden gör gällande brister i vinnande leverantörs anbud.

Utgångspunkten i en överprövningsprocess är att det normalt är leverantören/sökanden som ska visa att en upphandling genomförts i strid med de principer som uppbär upphandlingsrätten (jfr. t.ex. 4 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling – ”LOU”). Undantagsvis har dock den upphandlande myndigheten/enheten bevisbördan, t.ex. när det gäller uteslutning av anbudsgivare. I en överprövningsprocess ställs det normal förhållandevis höga beviskrav för att domstolen ska vidta en åtgärd mot upphandlingen i fråga.
 
Det går att diskutera om bevisbördan i alla lägen ska ligga på leverantören/sökanden och om det alla gånger är ändamålsenligt att tillämpa ett högt ställt beviskrav. Att i alla lägen lägga bevisbördan på leverantören med ett (alltför) högt beviskrav, i kombinationen med att anbudshandlingar sekretessbeläggas i allt större utsträckning än tidigare och där leverantören har små möjligheter att få del av sekretessbelagda handlingar (även om domstolen i vissa fall har en skyldighet att begära in sådana handlingar), kan i praktiken göra det mer eller mindre utsiktslöst för en leverantör att begära överprövning av en upphandling. I sådana fall går det att ifrågasätta om domstolen verkligen utsatt målet för en effektiv prövning och om prövningen når upp till EU-rättens grundläggande krav på överprövningsprocesser.
 
Det finns t o m relativt färska exempel när upphandlande myndigheter och enheter som inte alls omfattas av offentlighet- och sekretesslagstiftningen, vägrar att lämna ut någon information om inlämnade anbud eller annan information om exempelvis sin egen utvärdering. Den förväntade utgången i sådana mål är vanligtvis att den upphandlande myndigheten eller enheten kommer gå segrande ur målet. Detta till följd av bevisbördans placering och beviskravets nivå.
 
Är en domstol förhindrad att i vissa fall lägga bevisbördan på den upphandlande myndigheten eller enheten? Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) har bl.a. uttalat att det beviskrav som tillämpas i överprövningsmål måste anpassas med hänsyn till sakens beskaffenhet (se HFD 2013 ref. 61). Något hinder att beakta parternas möjligheter att föra bevisning i saken, finns varken när det gäller var bevisbördan ska placeras eller vilket beviskrav som ska tillämpas. Att så är fallet, kanske blivit än mera tydligt efter HFD:s avgörande i HFD 2015 ref. 55, varvid HFD bl.a. poängterade domstolens ansvar för att utsätta målet för effektiv granskning. Ett sätt att utsätta förfarandet för granskning, är att i vissa fall låta den upphandlande myndigheten eller enheten presentera underlag som bara de kan göra för att visa att upphandlingen genomförts på ett korrekt sätt.
 
I ett relativt färskt avgörande från Kammarrätten i Jönköping, mål nr. 3492-18, har domstolen ansett att en upphandlande myndigheten hade att visa att det vinnande anbudet uppfyllde samtliga ställda krav, när leverantören anfört omständigheter som gjorde att det gick att ifrågasätta om anbudet uppfyllde ett visst krav i upphandlingen. Ett exempel på att bevisbörda i vissa fall kan placeras på annan än sökanden även om frågan inte gäller uteslutning av sökandes anbud.
 
Omständigheterna i målet var i korthet följande.
 
Kustbevakningen upphandlade ett system för kemikaliehantering och tilldelade uppdraget till företaget A (”A”).
 
Företaget B (”B”), som kom på andra plats i utvärderingen, ansökte om överprövning av upphandlingen och gjorde gällande att A:s anbud inte uppfyllde det obligatoriska kravet att systemet skulle ha en funktion för riskbedömning av kemiska produkter. Kravet skulle vara uppfyllt vid anbudsinlämningen.
 
Parallellt med överprövningsprocessen mot Kustbevakningen pågick en rättegång gällande en tvist om företagshemligheter. Genom denna tvist fick B tillgång till bevisning i form av partsinlagor, sakkunnigintyg och skärmdumpar som enligt B visade att A:s system inte uppfyllde kravet avseende riskbedömning. Både Kustbevakningen och A gjorde gällande att kravet var uppfyllt, men såvitt framgår av domen, verkar de inte ha åberopat någon bevisning till stöd för detta.
 
Förvaltningsrätten avslog B:s överprövning och framhöll att handlingarna tagits fram i en annan process som inte gällde kravuppfyllnaden i Kustbevakningens upphandling. Enligt förvaltningsrättens bedömning var de åberopade partsinlagorna och sakkunnigintygen därför inte tillräckliga för att visa att systemet saknade en funktion för riskbedömning.
Målet överklagades till kammarrätten. Kammarrätten konstaterade att B hade åberopat omfattande bevisning till stöd för sina påståenden om brister i A:s anbud och sammantaget medförde denna bevisning att det i vart fall fanns anledning att ifrågasätta om A:s anbud uppfyllde kravet. Det var därför upp till Kustbevakningen och A att styrka sina påståenden om att systemet var kravenligt, vilket de inte ansågs ha gjort.
 
Kammarrätten fann att det fanns anledning att ifrågasätta om A:s anbud var kravenligt. Rimligen ansåg kammarrätten inte att B styrkt sina påståenden kring A:s anbud. Här skulle B kunnat förlora målet eftersom inte styrkt eller ha gjort sannolikt att det funnits brister i A:s anbud. Kammarrätten ansåg dock att B hade presenterat tillräckligt med bevisning för sitt påstående för att Kustbevakningen och A borde ha bemött bevisningen med egen bevisning som styrkte att kravet var uppfyllt.
 
Att tillämpa en ”hoppande” bevisbörda, är naturligt i fall där leverantören presenterat tillräckligt robust bevisning som gör att kravuppfyllnaden i det tilldelade anbudet går att ifrågasätta. Även i de fall då den upphandlande myndigheten eller enheten inte lämnar ut handlingar eller att sådana handlingar inte ens via domstolens försorg kan delas med sökanden, kan det diskuteras om inte det beviskrav som sökanden måste nå bör anpassas utifrån möjligen att tillgå bevisning och om inte bevisbördan vid ett visst läge istället bör ligga på den upphandlande myndigheten eller enheten. Det är i dessa fall den upphandlande myndigheten eller vinnande leverantören som normalt har de bästa möjligheterna att föra bevisning kring att ett krav är uppfyllt och den upphandlande myndigheten eller enheten har därtill en kontrollskyldighet om omständigheterna i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta riktigheten i anbudet.
 
Det är naturligtvis så att alltför generella eller lösryckta påståenden om brister inte kan motivera ett avsteg från den normala ordningen att bevisbördan ligger på sökande som har att styrka sina påståenden. Presenteras ett tillräckligt robust underlag som pekar på att tilldelad anbudsgivares anbud inte säkert uppfyller ett visst krav, bör det övervägas om inte bevisbördan ska skifta.
 
Förvaltningsdomstolar kritiseras ibland för bristande bevisvärderingar, bl.a. i överprövningsmål. Att i alla lägen kräva att sökanden ska styrka påstådda brister och ogilla en talan pga. ett bestridande som inte byggs upp av fakta/bevisning, gör att det går att instämma i den kritiken. Det är därför välkommet att kammarrätten gjorde en nyanserad bedömning kring bevisbörda och beviskrav i målet.
 
Det saknas entydig praxis kring bevisbördans placering och vilket beviskrav som ska gälla, särskilt i förhållande till när sökande gör gällande brister i vinnande leverantörs anbud. Det leder till spretiga bedömningar, eller till att alltför höga beviskrav uppställs. Det är därför intressant om avgörandet leder till att flera liknande mål får prövningstillstånd i kammarrätterna.
 
av: Advokaterna Per-Owe Arfwedson och Lina Håkansson Kjellén, BOKWALL RISLUND Advokatbyrå
 
Artikeln är ursprungligen publicerad i JUNO Nyheter: 2019-12-09